婚姻当中，当一方出现婚外性行为，配偶一方准备提起离婚诉讼时，通常会考虑对婚外性行为进行调查，常见的是发动身边的亲朋好友参与，也有不惜花费重金聘请专业公司开展调查，但调查婚外性行为，作用可能并非想象的那么大。

　　婚外性行为及相关概念为了阅读方便，本文当中将重婚、有配偶者与他人同居、出轨统称为婚外性行为，但从法律上来讲，三者在严重程度上依次为重婚有配偶者与他人同居出轨。

　　1、重婚：根据《刑法》第二百五十八规定有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。重婚的认定前提是有法定婚姻的存在，即已经办理了结婚登记，而后又与他人办理结婚登记或者以夫妻名义共同生活，主要包括伪造证件登记结婚、与他人举行婚礼或者长期共同生活，外人认为是夫妻关系三种。

　　2、有配偶者与他人同居：按照《最高人民法院关于婚姻法司法解释（一）》第二条规定，有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。与重婚最明显的区别是二人不以夫妻名义对外出现，或外人不认定二人是夫妻。需要强调的是，不能因为生育了子女就把通奸行为硬性认定为与他人婚外同居的行为。参见：杜万华主编，《中华人民共和国婚姻法案典》2014年版。

　　3、出轨：通俗的讲，就是违反夫妻忠诚义务，与他人发生性行为，从稳定性上来看，包括但不限于偶尔发生性行为、持续稳定的保持性关系、同居、重婚，从形式上来讲，包括、嫖娼、通奸、甚至等。

　　按照《婚姻法》第三十二条第二款的规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”由此看见，法院判决离婚的标准为“感情确已破裂”。然而，有婚外性行为并不意味着感情就确已破裂，尤其是当过错方在法庭上宣称自己要悔过自新，重新做人的情况下，法院往往会判决不准许离婚。甚至有法院在一方被按照罪判刑后，配偶方起诉离婚时仍不准离婚。参考案例：杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1802号民事判决书；邯郸市复兴区人民法院（2014）复民初字第397号民事判决书；

　　当然，如果一方因为重婚被判刑，或者能够确定证明存在与他人同居的情况，按照《婚姻法》第三十二条第三款第一项：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；”的规定，法院应当准许离婚。

　　《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；这意味着只有婚外性行为严重到足够的程度，才可以要求精神赔偿。对于一般的婚外性行为，法院并不能判决赔偿精神抚慰金。并且精神抚慰金的数额在实务当中普遍偏低，与调查的成本普遍不对应，这也可能一定程度上助长了婚外性行为的存在。

　　我国《婚姻法》中关于一方少分或不分财产的规定为只有第四十七条，即，“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分”。在与《婚姻法》有关的解释当中，没有关于一方因为有婚外性行为就可以多分财产的规定。之前有的法院依据《最高人民法院1993年印发《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》中应当照顾无过错方的原则进行判决。如广东省高级人民法院（2014）粤高法民一申字第1356号判决，该判决维持了原审法院以存在婚外性行为为由按3：7的比例分割剩余夫妻财产的判决。

　　但对此问题，全国人大常委会法制工作委员会在《婚姻法释义》一书中认为：在夫妻共同财产分割时，法院考虑的因素仅是子女权益和女方权益，不涉及过错或无过错的因素。”否定了依据前述1993年的意见以过错作为多分财产的依据。在杜万华官主编的《中华人民共和国婚姻法案典》中也明确强调财产分割的原则是法定均分，不能照顾无过错方。

　　对于忠诚协议，目前通说认为，如果一方在忠诚协议当中约定了限制人身自由或子女抚养权的内容，则该部分是无效的。对于涉及财产部分的内容，司法实务当中存在争议，有地方法院（如上海）出台指导意见认为忠诚协议属于道德义务，对与忠诚协议有关的诉讼不予受理，但也有法院，如北京等地，越来越多的判决是支持有关财产的约定。

　　关于财产的约定包括两个层面：一是约定出现婚外性行为的过错方应当给予无过错方赔偿；另一种是约定是出现婚外性行为的过错方应当少分或不分财产。在笔者看来，如果忠诚协议当中没有附条件，忠诚协议当中关于财产的约定是双方真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，应当是有效的。只是法院在依据忠诚协议进行判决时，如果可能出现明显不公平的情况，如忠诚协议约定给予的数额远远超出过错方的履行能力，则可以进行调整，这样符合婚姻自由和意思自治的基本原理，也符合公平、公正的要求。

　　既然对婚外性行为进行调查不一定能够达到预期的目的，是否还有调查的必要？对这个问题的回答，要根据个案的不同情况具体分析，看个体的具体需求是什么。调查婚外性行为虽然在法律层面上并不那么乐观，但仍然可以有如下几个方面的作用：第一、可以使无过错方内心得以确信是否要继续维持婚姻，很多人就是为了给自己一个交待；第二、如果可以获得相关证据，过错方一般会有较大的压力，可以作为调解时争取更多权益的利器；第三、增加诉讼离婚获得法院准许的筹码，争取一次性判决离婚；第四、法院可能会支持忠诚协议中有关财产的约定或判决赔偿精神抚慰金。

　　关于婚外性行为的证据形式有多种：照片、录音、录像、微信、短信、QQ等记录、保证书、处罚记录等都可以作为证据使用。在调查婚外性行为的过程中一定要采取合法的手段，如通过公开场合的监控设备、公安机关的处理记录、以及申请法院调取等，而不能因为调查婚外性行为侵害他人合法权益，如将第三者衣服扒光、发生打架、侵犯个人隐私等，否则，取得的证据除不被法院采信外，还可能引起不必要的事端，如涉及刑事犯罪等。据公开报道，某调查公司个人因调查个人行踪被判处拘役五个月，缓刑十个月，参见：（2013）绍虞刑初字第747号。

　　套用一词句台词结束本篇短文，也许是在结婚时给予了对方完美的期望，发生婚外性行为时才会绝望。婚姻需要共同经营，需要双方彼此信任并共同努力，要相信美好。